【案情】

2010年8月至2012年8月，被告人蔣某購進附著有假冒振升鋁材注冊商標標識的塑料覆膜7120套，出售給多人。檢察機關指控其犯有銷售非法制造的注冊商標標識罪，并認定上述覆膜共計附著注冊商標標識2178.72萬件。

【分歧】

本案的爭議焦點在于：如何確定注冊商標標識件數。

一種意見認為，應當以一個完整的經國家商標主管機關核準的注冊商標圖樣來計算件數。

另一種意見認為，應當以一個完整的商品物體或者包裝為標準來計算注冊商標標識，以商標個數來計算商標標識數會擴大處罰范圍。

【評析】

筆者贊同{dy}種意見，理由是：

1.從商標標識與商標的關系來看，兩者是一一對應的形式與內容的關系。

商標只能通過商標標識來表現或為人們所認識，除此之外無其他外在表現形式，商標標識所表現的內容也只能是商標，除此之外無其他內容。在一張A4紙大小的材料上印制一個5cm2大小的商標圖樣，材料同面其他部分印制若干相異圖形，則這塊表現商標的5cm2大小的材料部分即是一個商標標識，而不論材料同面其他部分的內容。若材料同面的其他部分印制的是若干相同商標，同樣不會影響認定這塊表現商標的5cm2大小的材料部分即是一個商標標識。以此類推，若在材料上印制若干5cm2大小的相同商標，則每個表現商標的5cm2大小的材料部分都是一個商標標識。

2.從文義解釋的角度來看，將標有一個完整商標圖樣的標識認定為一件商標標識在法條“文義射程”之內，不違反罪刑法定原則。

2004年“兩高”《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第十二條第三款規(guī)定：“件”是指標有完整商標圖樣的一份標識?！皹擞型暾虡藞D樣的”是對“一份標識”的修飾、限定，依據通常的理解習慣，這個定語可以被理解為只要標有完整商標圖樣，不論標有的完整商標圖樣是只有一個還是更多。那么只要標有一個完整商標圖樣的，就可以被認定為一件商標標識，這一認識在法條包含的可能意思之內，沒有被人為擴大。

3.從目的解釋的角度來看，以一個完整商標圖樣為標準來計算件數，符合刑法明確性原則，有利于司法適用的統(tǒng)一規(guī)范。

《解釋》的制定出臺，是為了解決法律適用中出現的問題。若對《解釋》的第十二條第三款規(guī)定理解為既可以將標有一個完整商標圖樣的標識認定為一件商標標識，也可以將標有一個以上的完整商標圖樣的標識認定為一件商標標識，也就是說一個商標標識可包含多個商標，那么在這一前提下如何確定商標標識的計數標準存在諸多困難。目前理論界存在三種主要觀點，有的提出應當以商品件數來計算(商品計件論)，有的提出以獨立載體的個數來計算(獨立載體論)，有的則認為應當以完整包裝個數來計算(完整包裝論)，但都存在適用缺陷，對在案發(fā)時還沒有實際使用到商品之上的，無從依據商品件數計算商標標識;以獨立載體的個數來計算商標標識，什么是獨立載體難以明確;以完整包裝個數來計算商標標識，將無法打擊生產、銷售可組合為完整包裝各個部分者，抑制刑法功能的發(fā)揮。因此，上述三種觀點非但不能有助司法適用的統(tǒng)一規(guī)范，反而使得問題復雜化。

4.從打擊犯罪的角度來看，確定以一個完整商標圖樣為標準來計算件數，有利于司法實踐操作，確保同罪同罰。

非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪與假冒注冊商標罪之間是吸收犯的關系，基于刑法分則的具體規(guī)定，兩者又是獨立的兩個罪。因此，對前者的偵查、起訴、審判，并不以后者的追訴為前提條件。如果以商品件數為標準來計算商標標識，勢必導致對前者的司法認定依賴于對后者的查處，甚至有時會導致同罪不同罰的尷尬情形出現。比如本案中的塑料覆膜，商品zj者從商標標識制售者處購買覆膜后，要根據假冒鋁材的規(guī)格大小、形狀裁剪覆膜，采用電鍍方法將覆膜包覆于假冒鋁材上。若A從B處購買覆膜6萬m2，使用在小型鋁材上，每單位鋁材覆膜0.6m2，共計假冒鋁材10萬單位，以商品件數計算商標標識數，則B銷售非法制造的商標標識10萬件，屬情節(jié)特別嚴重;C從B處購買覆膜6萬m2，使用在大型鋁材上，每單位鋁材覆膜1.2m2，共計假冒鋁材5萬單位，以商品件數計算商標標識數，則B銷售非法制造的商標標識5萬件，不屬情節(jié)特別嚴重;D從B處購買覆膜6萬m2，使用在特大型鋁材上，每單位鋁材覆膜6m2，共計假冒鋁材1萬單位，以商品件數計算商標標識數，則B銷售非法制造的商標標識1萬件，不構成犯罪。

綜上，應當以一個完整的商標圖樣為標準來計算商標標識的件數。(張偉)