●在中國大陸，什么是“時事新聞”、“新聞類文字作品”并且受不受著作權法保護，還是一個模糊、爭議的問題。

●實際上，不僅新聞類文字作品不應受著作權法保護，其他作品在為單純傳播新聞之目的而使用時，亦應歸入“合理使用”或者至少是“法定許可”的范疇。但是，非“時事新聞”的一般作品，即使已經(jīng)著作權人授權而被刊載于某一媒體上，其他媒體也不能隨意轉載或刊登。

●“今日頭條”的服務方式是在自己的網(wǎng)站上向用戶提供了一種索引服務，將用戶引導至相關新聞所在的網(wǎng)頁。只要“今日頭條”們能夠遵守“通知移除”機制的各項規(guī)則，其服務wq可以合法地存在下去。但是，其通過手機APP、微博、微信等渠道提供的所謂“優(yōu)化轉碼”閱讀則已明顯構成了對原網(wǎng)頁內容的復制，必須為此承擔責任。

關于“今日頭條”侵犯傳統(tǒng)媒體著作權的媒體炒作，已經(jīng)沸沸揚揚地進行了一個多月。雖然主流媒體在這一問題上表現(xiàn)出來的立場和觀點基本一致，但事實上，這一事件所涉及的問題并非如主流媒體在過去的一個月所說的那樣簡單。

就在上個月，筆者本人也曾接受某媒體的采訪，且就該媒體提出的幾個問題逐一發(fā)表了自己的見解，然而遺憾的是，該媒體僅僅從中摘取了兩小段并不能全部反映本人意見的話。對“今日頭條”是否侵犯傳統(tǒng)媒體著作權，以及新聞類作品的保護與信息網(wǎng)絡傳播權問題，需要一個理性、客觀和全面一點的分析。

“新聞”是否應受著作權法保護

《中華人民共和國著作權法》第五條規(guī)定，本法不適用于：(一)法律、法規(guī)，國家機關的決議、決定、命令和其他具有立法、行政、司法性質的文件，及其官方正式譯文；(二)時事新聞；(三)歷法、通用數(shù)表、通用表格和公式。

實際上，該條款自1990年以來就是這個樣子，幾次法律修訂并沒有觸及這個條款。然而20多年來，關于這一條中所規(guī)定的“時事新聞”指的到底是什么，業(yè)界的觀點并不一致。包括國家版權局官員在內的大多數(shù)人認為，著作權法不保護的時事新聞指的僅僅是“時事”本身，即不保護包含時間、地點、人物、事件等客觀要素的信息，而不是指用來描述、分析、評論時事的新聞類作品。換言之，按照多數(shù)人的觀點，只要構成了著作權法意義上的“作品”，新聞類作品都會受到保護。

然而從上述法條的行文及邏輯上看，這種說法其實并不成立，因為該條涉及的3類不保護的對象中，第1類和第3類顯然指的都是符合“作品”要件的東西。而且從邏輯上說，如果“時事新聞”指的并不是作品，那根本就不必規(guī)定于此，因為不是作品的東西不可能受著作權法保護。所以說，假如當年寫這幾個字的人本意只是從著作權法保護中排除本來就不屬于作品的“時事新聞”，那我們只能不客氣地說這些人腦子可能進水了。

但是，在我看來，著作權法寫的不保護的“時事新聞”這幾個字并非執(zhí)筆者腦子有問題，或者在嚴肅的法條中加入了幾個毫無意義的文字，而恰恰在于要把新聞類的作品排除在著作權法保護之外。而在中國大陸于1990年正式頒布著作權法之前，海峽對岸的臺灣已經(jīng)在這一問題上為我們樹立了先例。

臺灣地區(qū)著作權法第9條規(guī)定，下列各款不得為著作權之目標：一、憲法、法律、命令或公文。二、中央或地方機關就前款著作作成之翻譯物或編輯物。三、標語及通用之符號、名詞、公式、數(shù)表、表格、簿冊或時歷。四、單純?yōu)閭鬟_事實之新聞報道所作成之語文著作。五、依法令舉行之各類考試st及其備用st。前項{dy}款所稱公文，包括公務員于職務上草擬之文告、講稿、新聞稿及其他文書。該法條明確規(guī)定，寫作目的在于傳達事實、報導新聞的文字作品不受著作權法保護。

當然由于本人并未參與過1990年《著作權法》的起草，所以沒有對其原意進行解釋的資格，但作為一個對著作權法并不陌生的人士，我覺得參照臺灣地區(qū)著作權法對大陸著作權法上的某些條款加以解釋并不違反常理。為此，本人認為，中國大陸現(xiàn)行著作權法上規(guī)定不保護的“時事新聞”至少應指“新聞類文字作品”。至于什么是“新聞”，本人就不想在此班門弄斧了。

當然，作為個人觀點的表達，本人進一步認為，像中國大陸這樣由官方媒體壟斷新聞的采、編、發(fā)的主要渠道的國家和地區(qū)，一方面，政府承擔了新聞傳播的全部成本和風險，另一方面，政府還允許媒體自身通過各種形式創(chuàng)收，在這樣的法律環(huán)境與利益分配機制之下，所有“新聞”都應當被在最短的時間內向最廣泛的空間自由傳播；不僅新聞類文字作品不應受著作權法保護，其他作品凡用于新聞目的的，在為單純傳播新聞之目的而使用時，亦應歸入“合理使用”或者至少是“法定許可”的范疇。

網(wǎng)絡媒體二次傳播是什么行為

當我們使用“網(wǎng)絡媒體”這一概念時，在法律上已經(jīng)構成了某種“歧視”。法律的根本特征應當是技術中立及非歧視的。因此，不論是所謂的傳統(tǒng)媒體，還是所謂的“新媒體”，在法律上都應當是平等的，根本就不應當把“網(wǎng)絡媒體”視作另類。

《中華人民共和國著作權法》第二十二條規(guī)定，在下列情況下使用作品，可以不經(jīng)著作權人許可，不向其支付報酬，但應當指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權人依照本法享有的其他權利：……(三)為報道時事新聞，在報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體中不可避免地再現(xiàn)或者引用已經(jīng)發(fā)表的作品；(四)報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體刊登或者播放其他報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體已經(jīng)發(fā)表的關于政治、經(jīng)濟、宗教問題的時事性文章，但作者聲明不許刊登、播放的除外；(五)報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體刊登或者播放在公眾集會上發(fā)表的講話，但作者聲明不許刊登、播放的除外；……前款規(guī)定適用于對出版者、表演者、錄音錄像制作者、廣播電臺、電視臺的權利的限制。

該條規(guī)定通常被稱為“合理使用”。根據(jù)這一條規(guī)定的精神，即使新聞類作品受著作權法保護，仍有相當大一部分是可以被歸入“合理使用”范疇的。這就意味著，不論“今日頭條”們是如何運作的，其對其他媒體上已經(jīng)發(fā)表的新聞類作品的“使用”大多都是不侵犯著作權的。當然，如何按照《著作權法》第二十二條來區(qū)分媒體新聞的類別，如政治類、經(jīng)濟類、社會類、科技類、軍事類、體育類、生活類、娛樂類，等等，則只能見仁見智了。就此而言，真不知道《著作權法》的起草者們在寫這一條時到底是經(jīng)過了深思熟慮，還是僅僅是從某一個國家的立法或者國際文獻中簡單地抄了一遍而已。但無論如何，希望立法機關在目前正在進行的《著作權法》第三次修訂過程中對這些問題進行一次科學的論證，以免將頒布的新法看上去仍然像一盆漿糊，讓人感覺無所適從。

需要特別強調的是，除了新聞類作品可以被媒體轉載或刊登外，其他作品，尤其是一般的文學、藝術、科學類作品，只有“為報道時事新聞”而被媒體“不可避免地再現(xiàn)或者引用”時方能構成合理使用。也就是說，對于非“時事新聞”的一般作品而言，即使已經(jīng)著作權人授權而被刊載于某一媒體上，其他媒體也不能隨意轉載或刊登。

“搜索”行為的合法性取決于什么

“今日頭條”在聲明中稱自己是依靠數(shù)據(jù)挖掘與機器學習來為用戶自動推薦信息的工具，如搜索引擎一樣，遵守國際互聯(lián)網(wǎng)通行的R obots協(xié)議(爬蟲協(xié)議)，不存在侵權問題。然而實際上，所謂的R obots協(xié)議只不過是互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)里自發(fā)形成的一種技術規(guī)則，沒有任何法律效力；根本不存在遵守該協(xié)議就不侵權的問題。是否侵犯他人權利，必須而且只能依據(jù)相關國家或地區(qū)的法律來認定。

另外，互聯(lián)網(wǎng)從業(yè)者們所謂的“抓取”、“輸送”、“搬運”等，也都是俗語。從法律上說，這些行為均屬于“傳輸”或“傳播”，應受著作權上的“信息網(wǎng)絡傳播權”的制約，而且無需考慮行為人是否涉及“收費”問題。特別需要強調的是，我國在引入“信息網(wǎng)絡傳播權”時，雖然把英語中的幾術語都翻譯過來了，如“com m unication tothepublic(向公眾傳輸)”、“m akingavailable to th e public(向公眾提供)”，但并未能準確理解其含義，尤其是對后者?！?/span>m aking availabletothepublic(向公眾提供)”的準確含義是指“將信息置于公眾可獲取的狀態(tài)”，而且不管該信息實際存儲于什么地方。實際上，各種形式的鏈接、目錄服務、索引服務，以及其他(不論是現(xiàn)在已知的，還是未來新發(fā)明的)將信息呈現(xiàn)給公眾的方式均在此列。

由此可知，搜索行為是否合法，并不在于搜索結果是如何實現(xiàn)的，而在于搜索者是如何利用其搜索結果的。

通常認為，僅僅向互聯(lián)網(wǎng)用戶提供搜索服務，即按照用戶的指令到互聯(lián)網(wǎng)上正常搜索相關的信息，不會構成違法。但自從有了“傳播權”之后，向用戶提供搜索到的內容顯然屬于“向公眾提供”相關內容的范疇，因而屬于未經(jīng)許可構成侵權的行為。

另外，如果服務提供者所提供的并不是這樣的搜索服務，而是事先將其他人的內容“抓取”或“快照”到自己的數(shù)據(jù)庫中，且按照某種規(guī)則進行了分類、索引，再向用戶提供所謂的搜索服務，則已經(jīng)構成了對他人內容的復制。

這說明，凡屬于未經(jīng)許可而進行的搜索，如通過pj技術措施搜索他人未公開的內容，或者他人已經(jīng)明確禁止搜索的內容的，都已經(jīng)構成了侵犯傳播權的行為。而將他人的內容以任何形式加入到自己的數(shù)據(jù)庫的，則進一步構成了對復制權的侵犯。從這一意義上說，所謂的R obots協(xié)議在同意遵守該協(xié)議的網(wǎng)絡從業(yè)者之間就具備了“合同”的效力，即凡在網(wǎng)頁設計底層文件中使用了該協(xié)議，且未加入禁止搜索標識的，都會被視為允許搜索，反之則會被視為禁止搜索。

從本人瀏覽“今日頭條”的直觀感覺上看，“今日頭條”的服務方式就是從各媒體的網(wǎng)站上搜索相關的新聞，且在其自己的網(wǎng)頁上顯示新聞標題，當用戶點擊某一新聞標題時，將被引導到該新聞所在的網(wǎng)頁。這說明，該網(wǎng)站并沒有“復制”其他媒體的內容，而僅僅是在其自己的網(wǎng)站上向用戶提供了一種經(jīng)其自己事先選擇(也許是通過程序自動實現(xiàn)的)索引服務。通過索引條目的“鏈接”，將用戶引導至相關新聞所在的網(wǎng)頁。

以美國1998年的《數(shù)字千年版權法》為代表，許多國家都在保護著作權人傳播權的同時，為互聯(lián)網(wǎng)的搜索與鏈接服務規(guī)定了一定條件下的免責機制，即在相關服務符合法律規(guī)定的條件的前提下，免除或者適當限制其侵犯他人著作權的責任。中國的《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》并沒有像美國版權法那樣為服務商規(guī)定詳細的免責條件，但仿照美國法規(guī)定的“通知移除”機制。這說明，只要“今日頭條”們能夠遵守“通知移除”機制的各項規(guī)則，其服務wq可以合法地存在下去。

當然，其通過手機A PP、微博、微信等渠道提供的所謂“優(yōu)化轉碼”閱讀則已明顯構成了對原網(wǎng)頁內容的復制。雖然這種所謂的優(yōu)化轉碼是自動實現(xiàn)的，但仍然是服務商操控的結果；其必須為此承擔責任。

（作者單位：中國社科院知識產(chǎn)權中心）