國家法律法規(guī)對(duì)建設(shè)工程施工有禁止轉(zhuǎn)包、限制分包的強(qiáng)制性規(guī)定，但從近幾年來在對(duì)勞務(wù)承包方管理效果看，還存在一些問題。在項(xiàng)目管理中，既用工合法，又能在發(fā)生勞務(wù)糾紛時(shí)避免損失，這是近年來建筑行業(yè)在項(xiàng)目管理上面臨的難題。近幾年來因勞務(wù)糾紛發(fā)生的訴訟案件約占建筑行業(yè)年度總案件的40％左右，有的勞務(wù)糾紛案件已給企業(yè)造成了一定的經(jīng)濟(jì)損失。主要問題有：
     
    一、承包方的主體資格
     
    現(xiàn)行簽訂的勞務(wù)分包合同中，存在著承包方（乙方）是自然人或不具備相應(yīng)資質(zhì)的情況，這類合同存在著違法分包的嫌疑。法院在審理施工合同糾紛時(shí)，首先要確認(rèn)合同的效力，違法分包的合同因違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定屬無效合同。合同被確認(rèn)無效的后果是：（1）承包方的工作人員在施工中發(fā)生的傷亡事故，分包方要承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；（2）一個(gè)項(xiàng)目上，出現(xiàn)大量非法合同，被有關(guān)部門查處后，會(huì)被認(rèn)定為非法分包，企業(yè)將面臨被取消（或降低）資質(zhì)及經(jīng)濟(jì)處罰的風(fēng)險(xiǎn)；（3）對(duì)承包方所拖欠的民工工資，分包方要承擔(dān)連帶清償責(zé)任，尤其在已付清勞務(wù)費(fèi)，包工頭消失的情況下，會(huì)出現(xiàn)重復(fù)付款的可能（相應(yīng)的法律依據(jù)附后）。
    
    大量的法律法規(guī)和司法解釋對(duì)承包方的主體資格都作出了明確具體的規(guī)定。所以必須禁止同自然人或不具備相應(yīng)資質(zhì)的單位簽訂勞務(wù)分包合同。同有相應(yīng)資質(zhì)的承包方簽訂勞務(wù)分包合同是合法的，無需經(jīng)業(yè)主同意，只有與這種企業(yè)或其授權(quán)的組織或個(gè)人簽訂合同，才能確保分包合同的有效性，才能把好承包方的準(zhǔn)入關(guān)。
    
    在同具備條件的承包方簽訂勞務(wù)分包合同前，應(yīng)要求承包方出示營(yíng)業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證、法人對(duì)經(jīng)辦人的授權(quán)委托書。分包方保存承包方的營(yíng)業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證的復(fù)印件（蓋有承包方印章）及授權(quán)委托書原件。
     
    二、勞務(wù)分包合同的內(nèi)容
     
    所謂的勞務(wù)分包，指施工承包企業(yè)將其承包工程的勞務(wù)分包給勞務(wù)承包企業(yè)的活動(dòng)。工程的勞務(wù)分包，無需經(jīng)過業(yè)主同意。業(yè)主不得指定勞務(wù)承包人，勞務(wù)承包人也不得將該合同項(xiàng)下的勞務(wù)作業(yè)轉(zhuǎn)包或再分包給他人。在勞務(wù)分包中，承包方僅提供勞務(wù)，而材料、機(jī)具及技術(shù)管理等工作仍由發(fā)包方負(fù)責(zé)。勞務(wù)分包純粹屬于勞動(dòng)力的使用，其他一切施工技術(shù)、物質(zhì)等均wq由發(fā)包單位負(fù)責(zé)。根據(jù)預(yù)先確定的工日單價(jià)進(jìn)行工費(fèi)結(jié)算是勞務(wù)分包的本質(zhì)特征之一，勞務(wù)分包不發(fā)生材料、機(jī)械等費(fèi)用，更不會(huì)有管理費(fèi)。發(fā)包人和承包人對(duì)勞務(wù)作業(yè)的質(zhì)量向業(yè)主承擔(dān)連帶責(zé)任。
    
    在以后簽訂勞務(wù)分包合同時(shí)，不應(yīng)過多體現(xiàn)工程大包的內(nèi)容。
     
    三、對(duì)承包方的驗(yàn)工
     
    目前發(fā)包人項(xiàng)目部對(duì)承包方驗(yàn)工時(shí)，大多采用工、料、機(jī)合到一起，采用綜合單價(jià)的形式驗(yàn)工結(jié)算。這種驗(yàn)工方式是以往工程大包的管理模式，與勞務(wù)分包的內(nèi)容發(fā)生矛盾，其驗(yàn)工結(jié)算單體現(xiàn)  了材料、機(jī)械的費(fèi)用，不是勞務(wù)結(jié)算，而是工程分包結(jié)算。為避免非法分包的嫌疑，有必要對(duì)承包方的驗(yàn)工結(jié)算方式進(jìn)行改進(jìn)。
     
    四、對(duì)承包方的付款
     
    在施工中，有時(shí)承包方對(duì)發(fā)包方的已付款不認(rèn)可；或承包方人員出現(xiàn)傷亡事故、欠付民工工資等原因，我公司要涉及訴訟，發(fā)生連帶賠償責(zé)任后，出現(xiàn)無款可扣的情況，發(fā)包方要承擔(dān)額外的賠償費(fèi)用。
    
    勞務(wù)分包合同中，有約定付款方式的，應(yīng)按約定付款。對(duì)承包人工作人員的付款或代付款，須有承包人的書面授權(quán)委托書（發(fā)包方應(yīng)保存委托書原件），這樣，可避免承包人不認(rèn)可已收款的情況。在承包方施工中及退場(chǎng)前項(xiàng)目部有義務(wù)監(jiān)督承包人是否還欠付民工工資，應(yīng)扣住承包方一定的勞務(wù)費(fèi)，已備清償承包方的債務(wù)和工程質(zhì)量維修。
    
    財(cái)務(wù)上現(xiàn)行使用的“借款申請(qǐng)單”是付款前項(xiàng)目部的行政審批手續(xù)，不是項(xiàng)目部已付承包方款的證據(jù)，因此，承包方收款后必須在收據(jù)上簽字（或蓋章）。
     
    五、承包方的撤場(chǎng)索賠
     
    因受施工環(huán)境、勞動(dòng)力及材料價(jià)格上漲、承包單價(jià)低等因素的影響，勞務(wù)承包方的利潤(rùn)空間縮小，為追求利益{zd0}化，承包方在施工過程中以各種理由停工后（或在撤場(chǎng)時(shí)）阻撓發(fā)包方施工，提出大額賠償要求。這種情況近兩年來時(shí)有發(fā)生。發(fā)包方考慮到質(zhì)量、工期等原因往往做出妥協(xié)讓步，每一次賠償都給企業(yè)造成了重大損失。
    為避免或減少損失，發(fā)包方應(yīng)改變被動(dòng)局面，對(duì)有索賠苗頭的承包方，在收集相關(guān)證據(jù)后，應(yīng)先向法院提起訴訟，請(qǐng)求解除與承包方的合同，排除妨害，及違約賠償請(qǐng)求。
     
    《合同法》
    
    第五十二條　有下列情形之一的，合同無效：
        
    （五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。
    
    第二百七十二條第三款：禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。
     
    《建筑法》
    
    第二十八條　禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。
        
    第二十九條　建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。
    
    禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。
    
    第六十七條　承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包的，或者違反本法規(guī)定進(jìn)行分包的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí)；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。
    
    承包單位有前款規(guī)定的違法行為的，對(duì)因轉(zhuǎn)包工程或者違法分包的工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，與接受轉(zhuǎn)包或者分包的單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
     
    《招標(biāo)投標(biāo)法》
    
    第四十八條  中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照合同約定履行義務(wù)，完成中標(biāo)項(xiàng)目。中標(biāo)人不得向他人轉(zhuǎn)讓中標(biāo)項(xiàng)目，也不得將中標(biāo)項(xiàng)目肢解后分別向他人轉(zhuǎn)讓。
    
    中標(biāo)人按照合同約定或者經(jīng)招標(biāo)人同意，可以將中標(biāo)項(xiàng)目的部分非主體、非關(guān)鍵性工作分包給他人完成。接受分包的人應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)得資格條件，并不得再次分包。
    
    中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)就分包項(xiàng)目向招標(biāo)人負(fù)責(zé)，接受分包的人就分包項(xiàng)目承擔(dān)連帶責(zé)任。
    
    第五十八條  中標(biāo)人將中標(biāo)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓給他人的，將中標(biāo)項(xiàng)目肢解后分別轉(zhuǎn)讓給他人的，違反本法規(guī)定將中標(biāo)項(xiàng)目的部分主體、關(guān)鍵性工作分包給他人的，或者分包人再次分包的，轉(zhuǎn)讓、分包無效，處轉(zhuǎn)讓、分包項(xiàng)目金額千分之五以上千分之十以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；可以責(zé)令停業(yè)整頓；情節(jié)嚴(yán)重的，由工商行政管理機(jī)關(guān)吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照。
     
    2、法規(guī)
    
    《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》
    
    第二十五條  施工單位應(yīng)當(dāng)依法取得相應(yīng)等級(jí)的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)承攬工程。
      
    禁止施工單位超越本單位資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者以其他施工單位的名腌義承攬工程。禁止施工單位允許其他單位或者個(gè)人以本單位名義承攬工程。  
    
    施工單位不得轉(zhuǎn)包或者違法分包工程。
    
    第二十七條  總承包單位依法將建設(shè)工程分包給其他單位的，分包單位應(yīng)當(dāng)按照合同的約定對(duì)其分包工程的質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任。
    
    第六十二條  違反本條例規(guī)定，承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包或者違法分包的，責(zé)令改正，沒收違法所得；對(duì)施工單位處工程合同價(jià)款百分之零點(diǎn)五以上百分之一以下的罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí)；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書；有違法所得的，予以沒收。
     
    3、部門規(guī)章
    
    《建設(shè)領(lǐng)域農(nóng)民工工資支付管理暫行辦法》
    
    第七條  企業(yè)應(yīng)將工資直接發(fā)放給農(nóng)民工本人，嚴(yán)禁發(fā)放給“包工頭”或其他不具備用工主體資格的組織和個(gè)人。
    
    第十條  業(yè)主或工程總承包企業(yè)未按合同約定與建設(shè)工程承包企業(yè)結(jié)清工程款，致使建設(shè)工程承包企業(yè)拖欠農(nóng)民工工資的，由業(yè)主或工程總承包企業(yè)先行墊付農(nóng)民工被拖欠的工資，先行墊付的工資數(shù)額以未結(jié)清的工程款為限。
    
    第十二條 工程總承包企業(yè)不得將工程違反規(guī)定發(fā)包、分包給不具備用工主體資格的組織和個(gè)人，否則應(yīng)承擔(dān)清償拖欠工資連帶責(zé)任。
     
    《關(guān)于切實(shí)解決建筑業(yè)企業(yè)農(nóng)民工工資問題的通知》
    
    第五條  大力發(fā)展建筑勞務(wù)分包企業(yè)，規(guī)范用工行為要規(guī)范建筑業(yè)用工行為，禁止無用工資格的個(gè)人、組織及“包工頭”的非法用工行為。
     
    《公路建設(shè)市場(chǎng)管理辦法》
    
    第三十八條  施工單位可以將非關(guān)鍵性工程或者適合專業(yè)化隊(duì)伍施工的分部工程分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的單位，并對(duì)分包工程負(fù)連帶責(zé)任。允許分包的工程范圍應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件中規(guī)定，分包的工程不得超過總工程量的30%。分包工程不得再次分包，嚴(yán)禁轉(zhuǎn)包。
    
    任何單位和個(gè)人不得違反規(guī)定指定分包、指定采購或者分割工程。
    
    第三十九條  施工單位可以直接招用農(nóng)民工或者將勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給具有勞務(wù)分包資質(zhì)的勞務(wù)分包人。施工單位招用農(nóng)民工的，應(yīng)當(dāng)依法簽訂勞動(dòng)合同，并將勞動(dòng)合同報(bào)項(xiàng)目監(jiān)理工程師和項(xiàng)目法人備案。
    
    施工單位和勞務(wù)分包人應(yīng)當(dāng)按照合同按時(shí)支付勞務(wù)工資，落實(shí)各項(xiàng)勞動(dòng)保護(hù)措施，確保農(nóng)民工安全。
    
    勞務(wù)分包人應(yīng)當(dāng)接受施工單位的管理，按照技術(shù)規(guī)范要求進(jìn)行勞務(wù)作業(yè)。勞務(wù)分包人不得將其分包的勞務(wù)作業(yè)再次分包。
     
    《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》
    
    第八條　分包工程承包人必須具有相應(yīng)的資質(zhì)，并在其資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)承攬業(yè)務(wù)。嚴(yán)禁個(gè)人承攬分包工程業(yè)務(wù)。
        
    第十三條　禁止將承包的工程進(jìn)行轉(zhuǎn)包。不履行合同約定，將其承包的全部工程發(fā)包給他人，或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別發(fā)包給他人的，屬于轉(zhuǎn)包行為。
    
    違反本辦法第十一條規(guī)定，分包工程發(fā)包人將工程分包后，未在施工現(xiàn)場(chǎng)設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)和派駐相應(yīng)人員，并未對(duì)該工程的施工活動(dòng)進(jìn)行組織管理的，視同轉(zhuǎn)包行為。
    
    第十四條  禁止將承包的工程進(jìn)行違法分包。下列行為屬于違法分包：    
    
    （一）分包工程發(fā)包人將專業(yè)工程或者勞務(wù)作業(yè)分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的分包工程承包人的；
    
    （二）施工總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，分包工程發(fā)包人將承包工程中的部分專業(yè)工程分包給他人的。
     
    4、司法解釋
        
    《{zg}人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》
        
    {dy}條  建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第52條第（5）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效：
    
    一、承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；
    
    二、沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；
    
    第四條  承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則{dy}百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。
    
    第七條　具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請(qǐng)求確認(rèn)無效的，不予支持。
    
    {zg}人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋
    
    第11條第2款：雇員在從事雇傭活動(dòng)中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。